Van verloren positie naar volledige afwijzing: hoe een 2:23c-procedure de hoofdzaak deed kantelen

Van verloren positie naar volledige afwijzing: hoe een 2:23c-procedure de hoofdzaak deed kantelen

Een ogenschijnlijk verloren zaak

Soms neem je een zaak over waarvan iedereen – inclusief je cliënt – eigenlijk al denkt dat zij verloren is. De feiten liggen vast, de procedure lijkt al een bepaalde richting op te zijn gegaan en het dossier voelt eerder als schadebeperking dan als een realistische kans op winst. Dit was zo’n zaak. Uiteindelijk bleek juist een ogenschijnlijk technische nevenprocedure het kantelpunt te worden.

De wederpartij had een installatiebedrijf aangesproken wegens vermeende wanprestatie bij de aanleg van een luchtbehandelingssysteem. Dat installatiebedrijf was inmiddels failliet. Vervolgens werd de holding aangesproken op grond van een 403-verklaring. Die holding was echter tijdens de procedure geliquideerd, waarna de rechtbank de eiser niet-ontvankelijk verklaarde. Daarmee leek de kous af.

Maar dat was buiten de volharding van mijn client als de wederpartij gerekend.

De creatieve route: heropening van de vereffening

Er werd een nieuwe route gekozen: heropening van de vereffening ex artikel 2:23c BW. De redenering was even creatief als riskant. De holding zou nog “baten” hebben, bestaande uit een potentiële vordering op de voormalig bestuurder wegens onbehoorlijk bestuur. Als die vordering zou bestaan, zou zij als nagekomen bate in de holding vallen. En als dat zo was, kon de holding herleven.

Met andere woorden: de vermeende bate bestond uitsluitend uit een nog niet vastgestelde

aansprakelijkheid van de bestuurder.

De vermeende bate: een hypothetische aansprakelijkheid

Wat deze procedure bijzonder maakte, is dat een heropeningsprocedure op grond van artikel 2:23c BW normaal gesproken slechts marginaal wordt getoetst. De rechter hoeft alleen te beoordelen of het bestaan van een bate aannemelijk is. In de praktijk wordt een verzoek tot heropening daarom vaak relatief snel toegewezen wanneer een mogelijke vordering wordt gesteld. In deze zaak was die vermeende bate echter volledig hypothetisch: zij bestond uitsluitend uit een mogelijke bestuurdersaansprakelijkheidsvordering.

Door het debat niet te voeren over de vraag of zo’n bate aannemelijk was, maar over de vraag of die aansprakelijkheid überhaupt kon bestaan, werd het hof feitelijk gedwongen om inhoudelijk naar de onderliggende aansprakelijkheidsvraag te kijken. Zodra het hof oordeelde dat die aansprakelijkheid niet kon bestaan, viel daarmee automatisch het fundament onder de heropeningsprocedure weg. Een procedure die normaal slechts een formele toets kent, werd zo het moment waarop de kern van het geschil al inhoudelijk werd beslist.

Een procedure die eerst de verkeerde kant op ging

Ik werd pas zeer kort voor de zitting in die heropeningsprocedure betrokken. Het verweer bleef daar te beperkt, het verzoek werd toegewezen en er werd een vereffenaar benoemd. De kosten liepen snel op. De procedure leek zich alleen maar verder tegen mijn cliënt te keren.

Het debat terugbrengen naar het fundament

In hoger beroep heb ik de zaak fundamenteel anders ingestoken.

Niet de formele vraag of heropening mogelijk was, maar de materiële vraag of er überhaupt ooit een bate kon bestaan, moest centraal staan. Als het installatiebedrijf destijds geen fouten had gemaakt, was er geen wanprestatie. Zonder wanprestatie geen aansprakelijkheid van de dochter. Zonder aansprakelijkheid geen doorwerking via de 403-verklaring. En zonder aansprakelijkheid van de holding geen grond voor bestuurdersaansprakelijkheid. Dan bestond er dus per definitie geen bate.

Het hof is in die redenering meegegaan.

Dat is juridisch opmerkelijk. Een 2:23c-procedure is in beginsel geen inhoudelijke aansprakelijkheidsprocedure. Toch heeft het hof zich, door de wijze waarop het debat werd gevoerd, inhoudelijk uitgesproken over de onderliggende aansprakelijkheidsvraag. Daarmee werd het fundament onder de heropeningsbeschikking weggenomen. De heropening werd vernietigd en de wederpartij werd veroordeeld in de inmiddels aanzienlijke kosten van de vereffenaar.

Daar zat nog een interessant aspect aan. Omdat het verzoek tot heropening in eerste aanleg was toegewezen, was er inmiddels al een vereffenaar benoemd. In de praktijk is dat vrijwel altijd een advocaat van de curatorenlijst van de rechtbank, die onderzoek doet naar mogelijke baten. Dat onderzoek brengt vanzelfsprekend kosten met zich mee. Nu het hof oordeelde dat de heropening nooit had mogen plaatsvinden, kwamen ook die kosten uiteindelijk volledig voor rekening van de partij die het verzoek had ingediend. De poging om via een heropeningsprocedure alsnog een aansprakelijkheidsroute te creëren, draaide daarmee niet alleen juridisch maar ook financieel volledig om.

Het kantelpunt: de heropening wordt vernietigd

Daarmee was dus het kantelpunt bereikt.

In de nog lopende hoofdzaak in eerste aanleg lag inmiddels een tussenoordeel waarin mijn cliënt in beginsel aansprakelijk werd geacht en alleen de schadeomvang nog ter discussie stond. Het is uitzonderlijk dat een rechtbank tijdens een lopende procedure terugkomt op een eerder fundamenteel oordeel. Toch gebeurde dat hier. De rechtbank herzag haar eerdere oordeel en wees de vorderingen integraal af.

De reden laat zich raden. De zaak zou in hoger beroep bij hetzelfde hof terechtkomen dat zich in de 2:23c-procedure al ondubbelzinnig had uitgesproken over het ontbreken van een vordering. Institutioneel was het volstrekt voorspelbaar hoe dat zou aflopen.

In het arrest in de hoofdzaak bevestigt het hof vervolgens dat:

– het installatiebedrijf wel degelijk verzekerd was;
– geen contractuele of wettelijke meldplicht jegens de wederpartij bestond;
– administratieve tekortkomingen of late deponeringen zonder concrete benadeling geen ernstig persoonlijk verwijt opleveren;
– en dat een liquidatie die wordt gedragen door legitieme redenen niet automatisch onrechtmatig is jegens een schuldeiser.

Het hof houdt de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid strikt. Alleen bij een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan aansprakelijkheid volgen. Dat criterium werd hier niet gehaald.

Wat begon als een ogenschijnlijk kansloze situatie – failliete dochter, geliquideerde holding, tussenvonnis tegen cliënt – eindigde in een volledige afwijzing van alle vorderingen.

De strategische les

De belangrijkste les uit deze zaak is strategisch van aard. Soms moet je niet reageren op de vorm waarin een procedure wordt gegoten, maar het fundament van die procedure zelf ter discussie stellen. Wanneer de vermeende ‘bate’ uitsluitend bestaat uit een nog te bewijzen aansprakelijkheid, moet dáár het debat worden gevoerd. Valt dat fundament weg, dan stort

de rest van de constructie vanzelf in.

Dat dit uiteindelijk ook leidde tot een kostenveroordeling voor de heropeningsprocedure onderstreept nog eens dat artikel 2:23c BW geen instrument is voor een procesmatige herkansing zonder reëel batenperspectief.

Waarom deze zaak mij is bijgebleven

Dit is een zaak uit een eerder hoofdstuk van mijn loopbaan, maar zij herinnert mij er nog steeds aan waarom ik dit vak zo waardeer. Juridische techniek, strategisch denken en timing kunnen een procedure volledig doen kantelen – zelfs wanneer de uitgangspositie allesbehalve gunstig lijkt. En soms blijkt een ogenschijnlijk technische nevenprocedure precies de plek te zijn waar een zaak uiteindelijk wordt beslist.

Naschrift

Het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 februari 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:274) is onder meer gepubliceerd in JIN 2014/63 met annotatie van J. van der Kraan en daarnaast opgenomen in JONDR 2014/447 en op OR-Updates.nl.